当事人屈某等人购买了内蒙古某项目的商铺，在签订合同时开发商在“商品房买卖合同附件五”补充合同中明确要求买受人需在签订《商品房买卖合同》时，签订《某时代广场委托代理经营合同》，统一委托第三方公司经营管理。本案由赵国兵律师办理，赵律师以开发商变相售后包租形式销售未竣工商品房违法为由要求当地住建部门查处开发商的违法行为。赵律师2022年4月向住建部门寄送了履职申请，但并未得到回复，随后将住建局起诉至法院。本案经一审二审发回重审后最终确认被告不履行法定职责的行为违法。

　　1.2000年发布的《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》（失效）第十二条 与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。

　　2.《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。

　　3.《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条 公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。

　　4.《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第十二条 有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”:（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉,具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的。

　　5.《商品房销售管理办法》第十一条第二款 房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。

　　6.《商品房销售管理办法》第五条第三款 直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门(以下统称房地产开发主管部门)按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。

　　原告认为：开发商变相售后包租形式销售未竣工商品房违法，住建部门应当对开发商的违法行为进行查处，住建部门对原告提出的履职申请未予答复，原告方针对住建部门不答复的行政不作为行为提起诉讼，原被告主体适格，被告行为违反法律规定，法院应当判决确认被告不作为行为违法。

　　一审法院认为：被告是否履行查处职责不会影响到原告权利义务的增减得失，原告与被诉行政行为不存在法律上的利害关系。

　　二审法院认为：公民、法人或者其他组织提起履行法定职责之诉应当具备以下几个条件，第一，原审原告向申请机关进行过申请，并且行政机关明确予以拒绝或者逾期不予答复；第二，原审原告所申请的事项具有实体法上的请求权基础。要求行政机关依照其申请作出一个特定行政行为，必须具有法定的权利依据；第三，原审原告是向一个有管辖权的行政机关提出；第四，原审原告申请行政机关作出的行为应当是一个具体的、特定的行政行为；第五，行政机关对于原审原告申请的拒绝，可能侵害的必须是属于原审原告自己的主观权利。上诉人作为房屋的买受人，认为开发商的销售模式属于变相售后包租，为了维护自身的合法权益，向行政机关进行投诉申请，要求具有处理投诉职责的行政机关对违法行为作出查处符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第十二条规定的“与行政行为有利害关系”的认定。

　　第三人认为：案涉《商品房买卖合同》大都在2014年1月左右签订，至2022年4月27日原告要求杭锦后旗住建局履行法定职责之日，已经8年之久。根据《行政处罚法》第36条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，涉及公民生命健康安全、金融安全目有危害后果的，上述期限延长至五年，法律另有规定的除外。即使开发商存在违反《商品房销售管理办法》的相关规定，那么也超过两年的处罚期，原告要求被告处罚开发商，已经超过法定的申请处罚期限，于法无据。

　　法院认为：根据《商品房销售管理办法》第五条规定“直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作”。被告作为县人民政府房地产行政主管部门，具有对辖区内商品房销售行为的行政管理职责。不论原告举报的违法行为是否超过处罚时效以及是否构成违法行为，均应在法定期限内进行调查核实，且予以给原告进行答复。被告在收到原告的申请后，在法定期限内未履行职责且未予答复，属不履行法定职责行为。

　　1、法院作出裁判所依据的法条是否有效，是否有溯及力是我们办案中可能会忽视的一点，应当予以重视。

　　2、“为维护自身合法权益”向具有处理投诉职责的行政机关进行投诉，行政机关作出或未作出处理，均可认定为“与行政行为有利害关系”，原告作为行政相关人，有权通过行政诉讼的方式要求行政机关依法对开发商的违反行政管理规定的行为进行处理及追究其法律责任。

　　拥有深厚的法学理论功底且办案风格严谨，曾承办案件100多件，尤其对金融领域、商品房相关案件、征地拆迁类业务有深入细致的研究，具有丰富的实践经验和诉讼技巧。一直以实际解决当事人争议为目标，其正直的处世原则、高尚的职业操守、高度为当事人着想、为其化解矛盾的工作态度深受当事人信任。